Określenie warunków udzielanego zamówienia
Zastrzegając prawo opcji zamawiający winien w sposób jak najbardziej precyzyjny i jednoznaczny określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wzorze czy też warunkach przyszłej umowy uregulowania dotyczące zarówno podstawowej, jak i objętej prawem opcji części zamówienia. Brak możliwości dokładnego przewidzenia przez zamawiającego wolumenu potrzebnych mu w przyszłości towarów, usług czy też robót budowlanych nie może bowiem prowadzić do utrudnienia uczciwej konkurencji[1] [1].
Niedopuszczalne jest w szczególności jedynie górne określenie granicy zobowiązania, bez wskazania minimalnej ilości, czy wartości objętej zamówieniem podstawowym[2] [2].
Określenie wartości zamówienia
Pamiętać należy również, iż zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji.
Konsekwencją powyższego może być sytuacja, w której zastrzeżenie prawa opcji powodowałoby przekroczenie progów określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. To z kolei prowadzi do obowiązku zastosowania przy udzielaniu zamówienia bardziej skomplikowanej procedury i wyklucza między innymi udzielenie zamówienia w trybie zapytania o cenę. W takim przypadku do zamawiającego należy decyzja czy chce udzielić jednego zamówienia z prawem opcji, ale przy zastosowaniu bardziej sformalizowanego trybu, czy też przeprowadzić postępowanie kilkakrotnie np. w trybie zapytania o cenę.
Opcja a roboty budowlane
Językowa analiza normy artykułu 34 ust. 5 p.z.p. pozwala przyjąć, iż możliwość zastrzeżenia prawa opcji przewidziano jedynie dla zamówień na usługi lub dostawy. Takie sformułowanie przepisu wynika prawdopodobnie z niedopatrzenia ustawodawcy. Komentatorzy zgodnie bowiem wyrażają pogląd, iż nie ma żadnej racjonalnej przesłanki do wyłączenia zastosowania prawa opcji w zamówieniach na roboty budowlane[3] [3].
Opcja a zamówienia uzupełniające
Wspomnieć należy, iż zdaniem części przedstawicieli doktryny, prawem opcji nie można objąć przedmiotu tożsamego z objętym zamówieniem podstawowym, a jedynie przedmiot ściśle z nim związany. Zdaniem Józefa Nowickiego prowadziłoby to bowiem do ominięcia przepisów dotyczących wymogów w zakresie udzielenia zamówienia uzupełniającego[4] [4].
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej taka interpretacja art. 34 ust. 5 ustawy nie mieści się w językowej wykładni tego przepisu. Z art. 34 ust. 5 ustawy wynika bowiem, że opcja to największy możliwy zakres zamówienia, a nie zaś zamówienie niezbędne do realizacji zamówienia podstawowego, czy jemu towarzyszące[5] [5].
Tezę organu potwierdzono w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych, w którym wskazano, iż zamawiający przewidując prawo opcji, jest uprawniony do określenia rozszerzenia procentowego pierwotnie określonego przedmiotu zamówienia[6] [6].
Podsumowanie
Istotą prawa opcji jest realizacja zawartych w umowie z wykonawcą ustaleń, dotyczących ewentualnego rozszerzenia zakresu zamawianych towarów, usług lub robót budowlanych poprzez złożenie przez zamawiającego pisemnego oświadczenia woli. Zawarcie w umowie prawa opcji nie zwalnia zamawiającego od obowiązku jednoznacznego i precyzyjnego określenia jej przedmiotu.
Zastrzeżenie prawa opcji może okazać się niezwykle korzystne dla zamawiającego z uwagi na zaoszczędzony w ten sposób czas oraz środki, które w innym wypadku konieczne byłyby dla przeprowadzenia dalszych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Pamiętać należy jednak, iż część zamówienia objęta opcją wlicza się do całościowej wartości przedmiotu zamówienia. Korzystając z prawa opcji należy więc mieć na uwadze możliwość przekroczenia progów kwotowych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. i wynikające z tego konsekwencje.
[1] [7] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 27 maja 2008 r., sygn. KIO/UZP 458/08;
[2] [8] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 8 stycznia 2008 r., sygn. KIO/UZP 22/07;
[3] [9] Nowicki, Józef Edmund. Art. 34. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX, 2015.; Norek, Emil A.. Art. 34. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III. Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, 2009;
[4] [10] Nowicki, Józef Edmund. Art. 34. W: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. LEX, 2015;
[5] [11] Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 25 kwietnia 2013 r., sygn. KIO 827/13;
[6] [12] Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 4/2011.