W poprzednim artykule [1] odnosiliśmy się do instrumentów prawnych przewidzianych przez ogólne przepisy kodeksu cywilnego, które odnosić się mogą do kontraktów budowlanych. Była to tzw. klauzula rebus sic stantibus z art. 3571 k.c., waloryzacja w przypadku zmiany siły nabywczej pieniądza z art. 3581 k.c. oraz art. 632 k.c. przewidujący możliwość zmiany ustalonego wynagrodzenia ryczałtowego.
W przypadku kontraktów budowlanych realizowanych w trybie zamówień, ustawa prawo zamówień publicznych (pzp) przewiduje dodatkowo innego rodzaju regulacje.
Fakultatywna i obligatoryjna klauzula waloryzacyjna
Zgodnie z art. 439 pzp, jeśli umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta została na okres dłuższy niż 12 miesięcy, musi zawierać ona postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian w wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
Takie klauzule można określić więc klauzulami obligatoryjnymi – są konieczne w odniesieniu do umów dłuższych niż 12 miesięcy.
W umowach krótszych odpowiednia klauzula waloryzacyjna może, lecz nie musi się znaleźć. Jeśli strony umowy zdecydują się na zawarcie klauzuli, wtedy waloryzacja następować będzie tak jak w przypadku klauzuli obligatoryjnej. Klauzula fakultatywna musi bowiem spełniać te same wymogi co klauzula obligatoryjna.
O jakich wymogach mowa?
Elementy konieczne klauzuli waloryzacyjnej
Klauzula powinna określać szereg elementów precyzowanych przez przepis art. 439 pzp.
Są to:
1) poziom zmiany cen uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia i początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia
Jako „początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia” część komentatorów rozumie termin, kiedy nowe wynagrodzenie wejdzie w życie, część jako termin bazowy, wyjściowy – punkt odniesienia, do którego będą porównywane późniejsze ceny. Powszechniejsze i właściwsze jest raczej drugie stanowisko.
Pojęcie materiałów należy rozumieć szeroko jako wszelkie materiały budowlane, instalacyjne, elektryczne czy surowce a nawet urządzenia do wybudowania, które znajdują zastosowanie do konkretnego zamówienia.
Bardziej uzasadnionym do stosowania sposobem określania poziomu zmiany cen jest raczej ujęcie procentowe (nie kwotowe) w stosunku do tych przyjętych w ofercie. Teoretycznie można przedstawić te różnice kwotowo, ale na początkowym etapie zamówienia nie jest znana jeszcze wartość ofert czy składniki cenotwórcze oferty, która zostanie dopiero wybrana.
2) sposób ustalania wynagrodzenia
Ustawa przewiduje, aby w klauzuli odesłać do wskaźnika zmiany cen. Przykładowo może to być wskaźnik zmiany cen ogłaszany przez GUS albo odesłanie do innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony do żądania zmiany wynagrodzenia.
W drugim przypadku jako punkt odniesienia stosować można np. wydawnictwa publikujące informacje o poziomie cen i kosztów typu Sekocenbud i tzw. KNR (katalogi nakładów rzeczowych). Stosowanie tego rodzaju odnośników nie będzie jednak proste w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego – łatwiejsze będzie za to w przypadku wyodrębnienia w kosztorysach konkretnych pozycji kosztotwórczych. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego lepsze może być odesłanie do GUS lub stosowanie wykazu rodzaju materiałów pomocniczo – jako podstawy ustalenia zmiany cen przedmiaru robót lub odpowiednio szczegółowego harmonogramu rzeczowo – finansowego.
W praktyce odesłanie będzie więc swoistym algorytmem dostosowany do przedmiotu i zakresu zamówienia.
3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy.
Strony muszą w umowie określić jak wyliczona zgodnie z poprzednim punktem zmiana cen wpłynęła na sytuację wykonawcy i jak obliczyć w związku z tym jego nowe wynagrodzenie. Nie każda zmiana ceny materiałów lub kosztów musi skutkować adekwatną zmianą wynagrodzenia. Dotyczy to zarówno wzrostu cen jak i potencjalnego ich spadku.
4) maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający.
Jednym z elementów koniecznych klauzuli, jest wskazanie, jakiego poziomu nie może przekroczyć dokonywana na podstawie klauzuli waloryzacja, co ma stanowić także ochronę zdolności finansowych zamawiającego.
Dodatkowo, z obowiązkiem zmiany wynagrodzenia wykonawcy wiąże się także dalszy obowiązek, aby wykonawca odpowiednio zmienił także wynagrodzenia podwykonawcy.